本案例主要以個(gè)人觀點(diǎn)舉例說明，商標(biāo)注冊被認(rèn)為違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（8）項(xiàng)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)采取積極態(tài)度，在充分分析商標(biāo)是否具有可注冊性后，申請商標(biāo)駁回復(fù)審程序。

通常觀點(diǎn)認(rèn)為，在申請商標(biāo)注冊的過程中，如果被國家商標(biāo)局在初步審查階段認(rèn)定違反商標(biāo)法禁止注冊條款或者缺乏商標(biāo)顯著性，絕大多數(shù)代理人或者商標(biāo)申請人都采取了沉默/被迫接受的態(tài)度，幾乎都會放棄向商標(biāo)評審委員會申請駁回復(fù)審程序。放棄了該駁回商標(biāo)獲得授權(quán)的唯一救濟(jì)機(jī)會，造成商標(biāo)注冊程序終止。

前述情況是普遍存在的，并非個(gè)案，那么結(jié)合前述的客觀事實(shí)存在，本案的討論的核心問題出現(xiàn)了，如果您的商標(biāo)或者您代理的商標(biāo)注冊被認(rèn)為違反《商標(biāo)法》禁止注冊條款或者缺乏商標(biāo)顯著特征而駁回注冊，您是采取積極的態(tài)度申請或者建議申請駁回復(fù)審程序？還是默認(rèn)商標(biāo)局的駁回理由及依據(jù)放棄商標(biāo)注冊程序？我想絕大多數(shù)申請人或者商標(biāo)代理人都是放棄商標(biāo)駁回復(fù)審程序。那么到底是以積極的態(tài)度對待商標(biāo)駁回程序，還是以消極的態(tài)度來對待商標(biāo)駁回呢？

筆者認(rèn)為，下文商標(biāo)駁回復(fù)審案件，可能會為商標(biāo)代理人帶來一點(diǎn)小小的幫助。

基本案情：第20441512號“”商標(biāo)被認(rèn)為違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（8）項(xiàng)“有其他不良影響”而駁回注冊申請，具體案情如下：

2016年6月，某旅游開發(fā)公司以其獨(dú)創(chuàng)的“圖形”商標(biāo)在第33類酒商品上提交了第20441512號“圖形”商標(biāo)的注冊申請，商標(biāo)局在初步審查階段認(rèn)為，該商標(biāo)與佛像相似，作為商標(biāo)使用在指定商品上，易傷害宗教人士感情，產(chǎn)生不良社會影響，不得作為商標(biāo)注冊。本案商標(biāo)代理人采取了積極建議申請商標(biāo)駁回復(fù)審的態(tài)度來對待商標(biāo)駁回情況。這是本案商標(biāo)申請注冊能夠進(jìn)入商標(biāo)駁回復(fù)審程序的第一步，也是至關(guān)重要的一步。那么再從商標(biāo)標(biāo)識本身來分析本案申請商標(biāo)的具體特征，是不是存在違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（8）項(xiàng)規(guī)定呢？在沒有做出案件最終裁定之間，這個(gè)問題是沒有確切答案的，因?yàn)樵擃愋桶讣木唧w自由裁量權(quán)過大，受主觀認(rèn)識和知識構(gòu)成等方面的左右判斷的程度高。

商標(biāo)局觀點(diǎn)認(rèn)為，該商標(biāo)與佛像相似，作為商標(biāo)使用在指定商品上，易傷害宗教人士感情，產(chǎn)生不良社會影響。我司則與商標(biāo)局持不同觀點(diǎn)，我司認(rèn)為該商標(biāo)本身是申請人獨(dú)創(chuàng)的圖形商標(biāo)，已經(jīng)夠獨(dú)特的藝術(shù)構(gòu)思和設(shè)計(jì)，具有其自身獨(dú)創(chuàng)特征，商標(biāo)的注冊使用并不必然會使消費(fèi)者將其看做是佛像，因此該商標(biāo)不存在產(chǎn)生不良影響的情況。并且同步還附證了一些其他類型的已注冊商標(biāo)案例來證明該申請商標(biāo)具有可注冊性。

復(fù)審商標(biāo)：

從圖形本身分析，該圖形的藝術(shù)化效果比較突出，可以說是比較抽象，但是無論消費(fèi)者把他咱做何種具體圖像，都需要展開性聯(lián)想，展開性聯(lián)想則已經(jīng)超出了商標(biāo)圖形審查時(shí)所審核的范圍，如果根據(jù)常識消費(fèi)者將其聯(lián)想到兩個(gè)數(shù)字8或者一尊佛像，這都是初始影響后的聯(lián)想，脫離了申請人設(shè)計(jì)該商標(biāo)時(shí)采用的標(biāo)識創(chuàng)意和藝術(shù)化構(gòu)思，該標(biāo)識在輪廓上是以兩段完整的曲線勾勒而成，沒有明確是指什么事物，而且第一印象也不會必然與佛像產(chǎn)生聯(lián)系，因?yàn)檫@種形態(tài)的，除了佛像，還有靜坐、休閑、冥想等，也有人會采用這樣的姿態(tài)，據(jù)此而言，如果非要認(rèn)為其與佛像相似，的確是過于牽強(qiáng)的，難以服眾。

從商標(biāo)代理人與商標(biāo)申請人之間的關(guān)系來分析，商標(biāo)代理人與商標(biāo)申請人之間就像游客與導(dǎo)游之間的關(guān)系，商標(biāo)代理人以其專業(yè)性為商標(biāo)申請人提供專業(yè)性指導(dǎo)，而商標(biāo)申請人在絕大多數(shù)情況下都需要商標(biāo)代理人為其提供有指導(dǎo)性的建議，根據(jù)建議做出商標(biāo)注冊申請或者其他商標(biāo)程序。可見商標(biāo)代理人對商標(biāo)注冊及其他程序的指引性之重要。

當(dāng)然，本案最終結(jié)果是令人鼓舞的，商評委在評審過程中，認(rèn)為第20441512號“圖形”商標(biāo)經(jīng)過特殊設(shè)計(jì)，不易使消費(fèi)者識別為佛圖像，不會產(chǎn)生不良影響，故認(rèn)為該商標(biāo)沒有違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（8）項(xiàng)。

該商標(biāo)駁回復(fù)審能夠獲得成功，與商標(biāo)代理人采取的積極商標(biāo)駁回復(fù)審程序態(tài)度存在巨大的關(guān)系。商標(biāo)代理人建議了，客戶采納了代理人的建議，挽救了該“圖形”商標(biāo)獲得的商標(biāo)專用授權(quán)。筆者認(rèn)為，對于很多商標(biāo)新申請而言，商標(biāo)駁回是常態(tài)，是法律賦予商標(biāo)局授權(quán)商標(biāo)時(shí)規(guī)避不適宜作為商標(biāo)注冊的權(quán)利，當(dāng)然這種權(quán)利并不是限制市場參與者注冊商標(biāo)，而是為規(guī)范商標(biāo)管理秩序和法律程序，保障市場秩序。既然商標(biāo)駁回是法律賦予國家商標(biāo)局的權(quán)利，那么商標(biāo)駁回復(fù)審程序則是法律賦予商標(biāo)申請人權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利的唯一手段，如此看來，商標(biāo)駁回復(fù)審程序?qū)嶋H就是商標(biāo)注冊人商標(biāo)注冊權(quán)利救濟(jì)行使的必然途徑，分析好商標(biāo)是否具有商標(biāo)可注冊性，采取積極的態(tài)度行使法律賦予的權(quán)利，應(yīng)該是爭取商標(biāo)獲得授權(quán)過程中重要的一環(huán)。

                                      2018年03月05日